編者按
記得2014年“雙十一”前夕，阿里巴巴集團(tuán)旗下的浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司發(fā)布的一封通告函，在業(yè)內(nèi)引起軒然大波。該通告函稱：阿里巴巴集團(tuán)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)數(shù)件“雙十一”商標(biāo)，他人使用“雙十一”標(biāo)識(shí)涉嫌侵權(quán)，應(yīng)立即停止使用。而其他電子商務(wù)平臺(tái)紛紛表示，“雙十一”為消費(fèi)者及各大電子商務(wù)平臺(tái)共同所有，不應(yīng)被阿里巴巴集團(tuán)所獨(dú)占。在今年“雙十一”前夕，本報(bào)邀請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的有關(guān)專(zhuān)家，對(duì)“雙十一”商標(biāo)事件進(jìn)行回顧與解讀，以饗讀者。

關(guān)永宏（華南理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授）
隨著近年來(lái)在網(wǎng)絡(luò)上的宣傳使用，“雙十一”已經(jīng)成為消費(fèi)者網(wǎng)上集中購(gòu)物狂歡日的通用名稱，無(wú)論是傳統(tǒng)節(jié)日還是自發(fā)新創(chuàng)節(jié)日，均屬于一種公共資源，節(jié)日及其名稱均不應(yīng)納入私權(quán)的保護(hù)范圍。將公共資源作為商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，主觀上具有侵占公共資源的動(dòng)機(jī)，客觀上會(huì)造成對(duì)公有資源的侵掠，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。另外，“雙十一”及與其類(lèi)似的“雙11”和“11.11”等作為日期的表述，屬于公域中可以自由使用的通用文字符號(hào)表達(dá)形式，并無(wú)任何顯著性，試圖通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)侵占其權(quán)益的行為缺乏正當(dāng)性。
同時(shí)，“雙十一”及其近似的表達(dá)方式自2009年后，經(jīng)由電子商務(wù)平臺(tái)普遍在宣傳、銷(xiāo)售廣告中所使用，已逐漸賦予了“雙十一”在電子商務(wù)行業(yè)內(nèi)所約定俗成的特定內(nèi)涵，即電子商務(wù)平臺(tái)打折銷(xiāo)售的一個(gè)固定日期。阿里巴巴集團(tuán)將“雙十一”注冊(cè)為商標(biāo)并進(jìn)行排他性使用，將有可能對(duì)電子商務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)交易秩序形成沖擊與挑戰(zhàn)，引發(fā)不必要的矛盾、糾紛，進(jìn)而有違公認(rèn)的誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的商業(yè)道德。

陳建民（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
不能否認(rèn)阿里巴巴集團(tuán)對(duì)“雙十一”購(gòu)物狂歡節(jié)的貢獻(xiàn)，但是當(dāng)2011年該節(jié)日變?yōu)橐粋€(gè)集體狂歡的節(jié)日時(shí)，阿里巴巴集團(tuán)將“雙十一”字樣申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，有占用公共資源排斥其他企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)之嫌。
當(dāng)“雙十一”變?yōu)橐粋€(gè)集體狂歡的購(gòu)物節(jié)，如果某一家企業(yè)獨(dú)占該資源，對(duì)其他公平競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)顯失公平。同時(shí)“雙十一”如果變?yōu)橥ㄓ玫幕顒?dòng)或者專(zhuān)用的活動(dòng)名稱之后，就無(wú)法起到商業(yè)標(biāo)識(shí)的區(qū)別作用。如果把一件不能起到區(qū)別作用的標(biāo)識(shí)繼續(xù)作為商標(biāo)來(lái)進(jìn)行保護(hù)既無(wú)必要，也不公平。所以從該角度來(lái)看，“雙十一”商標(biāo)目前應(yīng)被認(rèn)定為一個(gè)通用的活動(dòng)專(zhuān)有名稱。
而將“雙十一”作為企業(yè)的商標(biāo)進(jìn)行使用，只有在每年的“雙十一”期間內(nèi)才有效，但又起不到標(biāo)識(shí)作用，其他企業(yè)仍可使用。其他企業(yè)將“雙十一”作為描述性的詞匯進(jìn)行使用是不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，用“雙十一”來(lái)描述企業(yè)在此期間的促銷(xiāo)信息，其他企業(yè)進(jìn)行使用也是合法的。

薛軍（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
阿里巴巴集團(tuán)一直強(qiáng)調(diào)其將“雙十一”申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，是為了迎合國(guó)際化戰(zhàn)略的需要。任何一種符號(hào)都是有地域和文化因素的?！半p十一”成為光棍節(jié)，主要是因?yàn)?個(gè)像棍子的“1”，所以將每年的11月11日命名為光棍節(jié)。這樣的意向在我國(guó)是共通的，可是到了英語(yǔ)國(guó)家卻成為一種獨(dú)特的表達(dá)方式。
在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，可以考慮基于中文語(yǔ)境來(lái)分析其通用性或者有沒(méi)有顯著性的特點(diǎn)，而基于這一點(diǎn)，阿里巴巴集團(tuán)則有打擦邊球之嫌。目前，在法律程序上尚不能對(duì)“雙十一”商標(biāo)予以撤銷(xiāo)，因此對(duì)該系列商標(biāo)的使用范圍應(yīng)該給予嚴(yán)格的限制。目前，阿里巴巴集團(tuán)并未因他人使用“雙十一”商標(biāo)而提起侵權(quán)之訴，如果日后由此引發(fā)糾紛，有待司法性質(zhì)的引導(dǎo)來(lái)實(shí)現(xiàn)各方面利益的平衡。

普翔（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院研究員）
“雙十一”作為一個(gè)日期于2011年作為商標(biāo)被提出注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，作為日期本身缺乏顯著性，如果將“雙十一”界定為光棍節(jié)，卻為阿里巴巴集團(tuán)獨(dú)享，是不為大多數(shù)人所認(rèn)可的。而當(dāng)“雙十一”變成網(wǎng)購(gòu)的狂歡節(jié)時(shí)一定是全民參與，一家企業(yè)并不能獨(dú)占該節(jié)日。雖然“雙十一”成為網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物狂歡節(jié)最先提出這種說(shuō)法，或者最先實(shí)踐這種做法的是阿里巴巴集團(tuán)，但當(dāng)“雙十一”網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物狂歡節(jié)成為一個(gè)集體節(jié)日的時(shí)候，如果只允許其獨(dú)占使用，其他企業(yè)不可使用，則有違公平競(jìng)爭(zhēng)原則。
其他企業(yè)共同使用“雙十一”標(biāo)識(shí)時(shí)，更多地系將“雙十一”用于指代某一個(gè)節(jié)日，在該節(jié)日期間，電子商務(wù)平臺(tái)在網(wǎng)上銷(xiāo)售商品，消費(fèi)者在網(wǎng)上購(gòu)物。當(dāng)其他企業(yè)在此期間使用“雙十一”商標(biāo)時(shí)，不會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)其與阿里巴巴集團(tuán)有關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

黃武雙（華東政法大學(xué)教授）
目前，“雙十一”在一些企業(yè)的推動(dòng)下，已經(jīng)是民間自發(fā)形成的一個(gè)節(jié)日，從相關(guān)公眾的認(rèn)知來(lái)看是自發(fā)形成的，因?yàn)槠溆袆e于法定節(jié)日。將“雙十一”作為商標(biāo)進(jìn)行使用，從目前的時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)看，是否具有區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的功能？如果阿里巴巴集團(tuán)依據(jù)“雙十一”商標(biāo)對(duì)其他電子商務(wù)平臺(tái)提起侵權(quán)訴訟，其他電子商務(wù)平臺(tái)應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？
首先，目前消費(fèi)者并未將“雙十一”或“雙十一狂歡節(jié)”僅僅與阿里巴巴集團(tuán)聯(lián)系在一起，而且所有的電子商務(wù)平臺(tái)也未對(duì)將這種網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物行為與特定主體聯(lián)系在一起。
其次，即便“雙十一”商標(biāo)不能被撤銷(xiāo)，但是因?yàn)槠湟呀?jīng)蛻變?yōu)榕c網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的節(jié)日通用名稱，所以從法律層面來(lái)看，可以依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第五十九條規(guī)定，以“雙十一”商標(biāo)構(gòu)成商品通用名稱為由予以無(wú)效宣告。
另外，阿里巴巴集團(tuán)曾多次表示“雙十一”系全體電子商務(wù)平臺(tái)及消費(fèi)者共同的節(jié)日，其申請(qǐng)注冊(cè)“雙十一”商標(biāo)并不是為了獨(dú)享。所以根據(jù)我國(guó)民法權(quán)利處分的意思表示，可以推定阿里巴巴集團(tuán)對(duì)“雙十一”商標(biāo)放棄了專(zhuān)用權(quán)。至少阿里巴巴集團(tuán)已經(jīng)放棄了其對(duì)“雙十一”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的控制。

任剛（中華商標(biāo)協(xié)會(huì)原副秘書(shū)長(zhǎng)）
雖然“雙十一”系阿里巴巴集團(tuán)首創(chuàng)，將其從事的新的商業(yè)上的策劃和創(chuàng)意申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，是完全正當(dāng)?shù)?，并不涉及搶注。但“雙十一”作為網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物狂歡節(jié)活動(dòng)的主要表述，僅是對(duì)其功能、主要特征一種直接的描述。
在目前“雙十一”商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，并未被撤銷(xiāo)的情況下，權(quán)利人不能禁止他人正當(dāng)使用。另外，其他電子商務(wù)平臺(tái)若在“雙十一”期間開(kāi)展一系列的活動(dòng)，應(yīng)突出自身標(biāo)識(shí)，應(yīng)將自身的標(biāo)識(shí)作為前綴標(biāo)注在“雙十一”前，與“雙十一”相區(qū)分，避免構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

李順德（中國(guó)科學(xué)院大學(xué)教授）
目前，相關(guān)公眾看到“雙十一”便會(huì)聯(lián)想到網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物節(jié)，并不會(huì)聯(lián)想到“雙十一”商標(biāo)權(quán)利歸屬哪一家企業(yè)。所以按照該情形來(lái)看，阿里巴巴集團(tuán)當(dāng)初申請(qǐng)注冊(cè)“雙十一”商標(biāo)時(shí)，是在策劃將其搭建為購(gòu)物節(jié)、促銷(xiāo)節(jié)、推銷(xiāo)節(jié)，所以先將“雙十一”注冊(cè)為商標(biāo)。
但是當(dāng)“雙十一”被注冊(cè)為商標(biāo)后，網(wǎng)上的銷(xiāo)售、零售行為不屬于注冊(cè)商標(biāo)直接保護(hù)的范圍，其他企業(yè)在“雙十一”期間使用“雙十一”字樣在網(wǎng)上銷(xiāo)售商品，并不一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
在每年的11月11日，各大企業(yè)及消費(fèi)者均在網(wǎng)上有銷(xiāo)售及購(gòu)物的行為，使用“雙十一”字樣進(jìn)行宣傳等行為均系正當(dāng)使用。因?yàn)椤半p十一”商標(biāo)具有普通詞匯的作用，所以他人系將其作為專(zhuān)指節(jié)日的標(biāo)識(shí)使用，并非將其作為阿里巴巴集團(tuán)的商標(biāo)，進(jìn)行“傍名牌”性質(zhì)的使用。
（排名不分先后，以上專(zhuān)家觀點(diǎn)由毛立國(guó)編輯整理）

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